《重新发现社会》第47章

谈到改革之初经济上的结社自由，熟稔中国改革的吴敬链曾经谈到过一个“可笑”的细节。上世纪八十年代农村的私有化实现以后，一些专家提出让城市的私人企业合法化。第一个起作用的是中国共产党中央委员会研究机构中的林子力教授，他用了一个现在看起来可笑的办法，引用《资本论》第一卷里面的一个算例，说只要雇工不超过八个人，雇主就是个体劳动者而不是资本家。所以从1983年开始，雇八个人以下的企业就被叫做个体劳动者的企业，允许存在和发展。
当然，这种“可笑”的背面却是可敬。它所体现的是在一个“摸着石头过河”的时代里，人们如何绞尽脑汁、百折不挠，一点一滴突破旧有体制的智慧与决心。而正是这些“可笑”的事物的成长，渐渐构成了今日中国经济与社会对政治权力的限政与分权。
关于这一点，法学家江平从不吝惜自己对市场的积极评价：市场经济和民主政治本来就密不可分，市场经济本身就蕴涵着民主政治，或者说市场经济本身就推动着民主政治。市场讲主体地位平等，必然包含平等要素；市场讲意思自治，自然与契约自由密不可分；市场讲人为本位、权利为本位，则直指人权。平等、自由与人权是市场经济暗含的政治诉求。事实上，上世纪八十年代反腐败最响亮的口号如“打倒官倒”所反映的也是限权之争，而非驱逐市场的意识形态之争。
改革至今的一个共识是，市场经济关乎法治而非意识形态。市场没有资本主义和社会主义之分，只有真假之分。没有法治就没有真正的市场经济，提倡市场经济就是提倡法治经济。而一旦承认市场经济是法治经济，就不难理解，真正的市场经济将通过限政与分权为中国未来的宪政打下基石。
【法律与自由】
“金钱是万恶之源”无疑是对金钱的污蔑。君不见，那富可敌国的微软不仅给世界带来了优秀的软件，也为世界贡献了一个伟大的慈善家。回顾人类历史上的种种悲剧，真正的结论或许应该是“不受约束的权力是万恶之源”。而对权力最有力的约束，对社会最有力的保障，莫过于可兑现的法治。如洛克所说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”（《政府论》）
权力是“法无授权即禁止”，权利则是“法无禁止即自由”。显而易见，法治所要调整的是国家与社会的方方面面，包括市场经济、私人生活以及政府行为。以权力计，若要改变一些政府部门动辄自我授权，事事要管的执政思路，就必须对政府不断限权，要求兑现法治。
兑现法治首先得有法可依。不可否认，改革开放以来，中国在规范政府行为方面已经出台了不少法律。
公法方面。近二十年来以限制公权为目的的几部行政单行法陆续出台。1989年《行政诉讼法》颁布实施，这是中国首部行政单行法，使得“民告官”“行政程序须合法”等理念落实到了法律层面并且渐入人心；1996年遏制“乱处罚”的《行政处罚法》实施；2003年针对“乱审批”的《行政许可法》实施；2004年被称为政府行政权力十年间第三次“缩水”的《行政强制法》实施。法律专家指出，上述单行法出台实际上已将大部分行政权力纳人法律框架，作为行政基本法的《行政程序法》由此呼之欲出，该法的最终颁行将标志着中国行政法体系的基本完善。此外，在规范权力方面还有《立法法》《公务员法》《反垄断法》等几部法律陆续出台。
私法方面。过去中国是以公法秩序为核心的社会，上世纪五十年代中期开始的公有制改造和随后的“三面红旗”几乎让“私有财产”这个概念从中国大地上消失。如今，随着社会财富的增长与民众权利意识的增加，有关私法立法的呼声日益高涨，作为权利宣言书的《民法典》也在酝酿出台。用法学家江平的话来说是“私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁”。
与此同时，修宪也提纲挈领地参与了这场限权运动。如2004年“人权入宪”与“私产入宪”秉承了保障公民权利、限制公共权力的宪政思想，被视为中国宪政路上的一个里程碑。
然而，限制权力毕竟是一个系统工程，一些政府官员的个人腐败、组织性腐败以及权力扩张等行为并不会因为宪法的存在以及几部法律的出台就戛然而止。举例说，2004年7月1日执行《行政许可法》以后，现在的实质性审批比几年以前有增无减；《物权法》生效后，各地无视民权的“推土机政治”仍在大行其道。更具反讽意味的是，2008年8月1日，历经十四年磨炼、素有“经济宪法”之称的《反垄断法》正式实施。然而，据《反垄断法》起草小组成员介绍，最初在制订草案时就计划2008年8月1日前要制订四十余个配套规则，“迄今为止，无一出台”。和《破产法》“刚出台就破产了”一样，被媒体称为“出师未捷身先死（无法执行）”的《反垄断法》出台后遇到的第一件事就是利益部门的“非暴力不合作”。
【从“赢政”到宪政】
宪法是一份公民权利的清单，最重要的是让它不成为一张最大的“权利白条”。
从政治文明的角度来说，以限制公权、保障民权为精神指引的宪法不愧为人类历史上最伟大的发明。回顾中国两千余年的历史，省思当下中国人的所有努力，不难发现，中国已经以及将要完成的历史，即是一部从“嬴政”走向宪政的历史。
众所周知，赢政乃秦始皇之名。本文所谓“赢政”则是指秦始皇开创的“大一统”专制政治。有人或许说，秦始皇极力主张“事皆决于法”，多少有点“法治”精神。这种想法着实是对历史太过多情，因为秦始皇更主张“天下之事无大小皆决于上”，将自己视为“法”的化身，求执政者、司法者与立法者三位一体。所以，赢政时代的“法治”说到底不过是“繁刑严诛”的“高度自治”——这个天下全由皇帝自己说了算。所以才有了“妄言法”“焚书令”“挟书令”“诽谤法”等钳制思想自由的严刑竣法。秦始皇是专制主义的始皇帝，此后历朝历代都争着“学习赢政好榜样”，不求天长地久，但求今朝拥有。
与“蠃政”的中央集权相比，宪政则主张“宪法集权”，而宪法必出自于公意。显然，以时人对历史的认识，宪政与“嬴政”所表达的实际上是好坏政治的两个极端。一个处于转型时期的国家，说到底即是处在由坏变好，由“蠃政”而宪政的中途。百余年来，中国社会由封闭而开放，由传统而现代，虽然其间不乏沉浮甚至倒退，但宪政终为人心所向，中国正在接近光明而有希望的一极。
十九世纪末，随着中国资产阶级改良运动的酝酿和启动，孟德斯鸠的分权立宪学说开始在中国传播。康有为、梁启超、严复都明确提出了三权分立的变法主张及方法。孙中山也在欧风美雨的影响下创设了“五权宪法”，在立法、司法、行政三权之外增加即考试权和弹劾权。值得一提的是，为落实“五权宪法”，孙中山为中国人设计了一条“军政、训政、宪政”的宪政之路。谁知其后的掌权者在民主的初级阶段“训政”训上了瘾，竟忘了有宪政这第三阶段，直到最后被一群“无政府主义者”赶走，迎来了“最是仓皇辞庙日”，终于无政可训。经过一百年的等待与挫折，今日中国人知道，宪政无关训政，宪政只能在宪政中求取。如胡适所说，宪政是宪政最好的训练。
二十一世纪的今天，随着中国政府由管理控制型向公共服务型政府的逐浙转变，“有限政府”“透明政府”“责任政府”等理念日益彰显。所谓“有宪法不等于有宪政，有法律并不等于有法治”，与此对应的是公民权利意识的成长。这方面，最具代表性的一个细节莫过于“民告官”的井喷式增长。二十世纪八十年代每年的“民告官”案件不过几十件，如今，“秋菊打官司”以及官方败诉早已不是新闻。仅2003年至2007年的五年中，中国各级法院受理一审行政案件47万余件，其中2007年首次突破年10万件。这种对权力的“日常的抵抗”表明，每位中国公民身上都有宪政基因。
宪政的唯一条件是人，宪政及其倡导的政治生活已为越来越多的中国人所熟知。凯恩斯说过，一种好的思想要改